Inhabil kommunedirektør lammer ikke administrasjonen

Nedenstående artikkel signert advokat Stig Eidissen og advokat Erland Aamodt i KS Advokatene ble publisert på Kommunal Rapports nettsider 12. juni 2024.

Kommuner møter med ujevne mellomrom på administrative utfordringer knyttet til at kommunedirektøren er inhabil i en sak. I disse tilfellene blir det ofte et sentralt spørsmål i hvilken utstrekning reglene om inhabilitet åpner for at underordnede overtar kommunedirektørens rolle med å utarbeide saksfremlegg til folkevalgt organ som deretter kan treffe den endelige avgjørelse i saken.

Grensene for at administrasjonen kan utarbeide saksfremlegg når kommunedirektøren er inhabil presenteres tidvis som snevrere enn det etter vårt syn er grunnlag for, blant annet av professor Bernt i hans generelt lesverdige spalte her i Kommunal Rapport. Etter vårt syn er den klare hovedregel at saksfremlegg (herunder saksfremlegg med innstilling til vedtak) kan utarbeides og sendes fra underordnede i administrasjonen. Vi gir en kort gjennomgang av vårt syn på handlingsrommet her.

Generelt om inhabilitet

Det følger av forvaltningsloven § 6 at en som er inhabil er avskåret fra å «tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse» eller til å «treffe avgjørelse i en forvaltningssak». Kommunedirektøren kan derfor verken utarbeide eller sende saksfremlegg, eller delta i saksbehandlingen på noen annen måte. For andre ansatte i administrasjonen, fastsetter forvaltningsloven § 6 tredje ledd at når en overordnet tjenestemann er inhabil, kan avgjørelse i saken heller ikke treffes av en direkte underordnet tjenestemann. Dette kalles gjerne for avledet inhabilitet. Det er altså bare å «treffe avgjørelse» i saken en underordnet blir avskåret fra å gjøre når en overordnet leder er inhabil. Loven hindrer altså ikke underordnede i å «tilrettelegge grunnlaget» for en avgjørelse.

Saksbehandlingen i folkevalgte organer

I saker som legges frem for folkevalgte organer til behandling og avgjørelse vil det ofte foreligge et saksfremlegg inkludert en innstilling fra kommunedirektøren. Innstillingen er et forslag til vedtak som det folkevalgte organet forutsetningsvis skal stemme over.

I de fleste saker er det ikke nødvendig å ta stilling til om innstillingen er en del av saksforberedelsen eller om den skal defineres som en del av avgjørelsen i saken. Et praktisk viktig unntak fra dette utgangspunktet er når kommunedirektøren er inhabil og det er spørsmål om underordnede kan fremme saksfremlegget. I de tilfellene må det tas stilling til om innstillingen er en del av saksforberedelsen eller om den må anses som en avgjørelse i saken.

Skillet mellom å «tilrettelegge grunnlaget» og å «treffe avgjørelse»

Forvaltningsloven i seg selv klargjør ikke nærmere hvor skillet mellom å «tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse» og hvor å «treffe avgjørelse» skal gå. I dagligtalen omtales det å tilrettelegge grunnlaget ofte som saksforberedelse.

Selv om forarbeidene til forvaltningsloven nå er gamle, viser de at både forvaltningslovkomiteen og Justisdepartementet hadde gjort konkrete vurderinger knyttet til rekkevidden av bestemmelsen om avledet inhabilitet. Forvaltningslovkomiteen var også bevisst hvor avgjørende saksforberedelsen kan være. Komiteen uttalte blant annet at i mange tilfeller var sjefens eller det kollegiale organs avgjørelse bare en ren formsak. Forvaltningslovkomiteen valgte likevel å avgrense rekkevidden av avledet inhabilitet for underordnede slik at de kunne drive saksforberedelse fordi noe annet kunne føre til en lammelse av hele administrasjonsgrenen, noe ingen ville være tjent med. Generelt bygde både forvaltningslovkomiteen og departementet på at innstillinger i saker var en del av saksforberedelsen. Praksis fra Høyesterett og Justisdepartementets lovavdeling tilsier også at det normale er at innstillinger i saker ikke er å anse som avgjørelser etter forvaltningsloven § 6 tredje ledd.

De negative effekter lammelse i administrasjonen kan gi, tilsier etter vårt syn at det ikke er grunnlag for å tolke avgjørelsesbegrepet mer utvidende enn det lovens ordlyd, forarbeidene og praksis legger opp til. Generelt mener vi derfor at innstillinger fritt må kunne redegjøre for hvilket rettslig og faktisk handlingsrom beslutningstaker har i saken, uten at det anses som noen avgjørelse. Denne redegjørelsen er en del av å tilrettelegge grunnlaget for den eller de som skal treffe avgjørelsen; den gir beslutningstakeren et nødvendig grunnlag for å kunne treffe en avgjørelse.

Det at de rettslige og faktiske forholdene i seg selv peker entydig i favør av en løsning kan heller ikke i seg selv gjøre at innstillingen må anses som en avgjørelse. Vi er også uenig i tolkningen nylig fremsatt av professor Bernt, hvor avledet inhabilitet angivelig medfører at saksbehandlere er avskåret fra å utarbeide avsluttende og sammenfattende vurderinger, eller konkrete forslag til vedtaksformuleringer. Dette er ofte en nødvendig del av en forsvarlig saksforberedelse til et folkevalgt organ. Mange saksfremlegg skal avveie ikke-sammenlignbare størrelser, hvor det først er i en sammenfattende avsluttende vurdering det er mulig for de folkevalgte å få en fullgod og dekkende forståelse av administrasjonens vurdering av saken.

Oppsummering

Etter vårt syn er derfor både saksfremlegg og innstillinger til folkevalgte organer som hovedregel en del av saksforberedelsen. Dette innebærer at den kommunale saksbehandlingen sjeldent blir lammet av en inhabil kommunedirektør. Normalt kan fremdeles underordnede fremme saker og innstillinger til kommunens folkevalgte organer.